Вопрос-ответ

Вправе ли заказчик в случае заключения по итогам электронного аукциона контракта на выполнение работы (для ее выполнения используется товар) при формировании описания объекта закупки делать указание на товарный знак и страну происхождения товара, сопровождая описание объекта фразой "или эквивалент"? Должна ли комиссия отклонить заявку участника, если в описании объекта закупки заказчик сделал указание на товарный знак (без указания страны происхождения), сопровождая описание объекта словами "или эквивалент", а участник закупки дал только согласие, но не указал страну происхождения товара?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Заказчик вправе включить в описание объекта закупки на выполнение работ указание на определенные товарные знаки в отношении товара, используемого в работах по контракту, сопровождая словами "или эквивалент", а также указать наименование места происхождения товара при условии, что эти требования не повлекут за собой ограничение количества участников закупки, и если нет иного способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Законом N 44-ФЗ не предусмотрена возможность включения в документацию об аукционе информации о стране происхождения товара, поэтому не исключено, что наличие подобной информации будет расценено как ограничивающее количество участников закупки.

В рассматриваемой ситуации участник аукциона в первой части своей заявки, помимо согласия, должен указать наименование страны происхождения товара, используемого при выполнении работ. Отсутствие такого указания является основанием для отказа в допуске участника к участию в электронном аукционе.

Обоснование позиции:

1. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 данного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Статьей 33 Закона N 44-ФЗ установлены единые правила описания объекта закупки. Согласно ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ в описание объекта закупки не должны включаться, в частности, требования или указания в отношении товарных знаков, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, когда не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Как разъяснено в п. 3 письма ФАС от 29.12.2014 N АК/54357/14, приведенные положения ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ содержат запрет на включение в документацию требований и указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования производителя исключительно в случае, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В рассматриваемой ситуации, указанные в документации о закупке товары не являются предметом контракта, а приобретаются для использования в ходе выполнения работ, являющихся объектом закупки. Соответственно, заказчик вправе включить в описание объекта закупки на выполнение работ указание на определенные товарные знаки, в отношении товара, используемого в работах по контракту, сопровождая словами "или эквивалент", а также указать наименование места происхождения товара при условии, что эти требования не повлекут за собой ограничение количества участников закупки, и если нет иного способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Включение же в описание объекта закупки товарных знаков без указания слов "или эквивалент" (за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование) может быть расценено как ограничивающее количество участников закупки и нарушающее положение п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ (смотрите, например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 N 09АП-51592/14, тему N 2 Обзора ФАС России за апрель 2015 г., тему N 2 Обзора ФАС России за октябрь 2015 г., тему N 5 Обзора ФАС России за сентябрь 2015 г.).

Особо отметим, что Законом N 44-ФЗ предусмотрена возможность указания в документации о закупке исключительно наименования места, но не страны происхождения товара. Согласно разъяснениям, данным в письме Министерства экономического развития РФ от 30.09.2014 N Д28И-1889 (п.п. 88, 89), в силу ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ термин "наименование места происхождения товара", используемый в статьях 33 и 66 Закона N 44-ФЗ, должен пониматься только в значении, предусмотренном статьей 1516 ГК РФ, как средство индивидуализации товара, удостоверяемое выданным Роспатентом свидетельством. Любое иное расширительное толкование данного термина является неправомерным и не соответствует требованиям статьи 2 Закона N 44-ФЗ и статьи 1516 ГК РФ. Термин "наименование места происхождения товара" необходимо отличать от термина "страна происхождения товара". Как указано в этих же пунктах письма, согласно части 1 статьи 58 Таможенного кодекса Таможенного Союза страной происхождения товаров считается страна, в которой товары были полностью произведены или подвергнуты достаточной обработке (переработке) в соответствии с критериями, установленными таможенным законодательством таможенного союза. При этом под страной происхождения товаров могут пониматься группа стран либо таможенные союзы стран, либо регион или часть страны, если имеется необходимость их выделения для целей определения страны происхождения товаров.

О разграничении указанных понятий в целях применения положений Закона N 44-ФЗ свидетельствует и судебная практика (смотрите, например, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2014 N 08АП-12318/14, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.07.2015 N Ф04-20200/15, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 05.02.2015 N Ф09-9765/14, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2015 N 08АП-652/15.

В связи с этим отметим, что положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрено запрета на указание в документации о закупке наименования страны происхождения товара и не установлена обязанность сопровождения такой информации словами "или эквивалент". Учитывая содержание ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ, где прямо говорится о возможности наличия в документации о закупке указания на страну происхождения товара, полагаем, включение этой информации в документацию о закупке принципиально допустимо. Однако мы не можем исключить, что наличие подобной информации в документации о закупке может быть расценено как ограничивающее количество участников закупки и нарушающее положение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ. К сожалению, судебной и правоприменительной практики по данному вопросу нам найти не удалось.

2. В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

а) - согласие, предусмотренное п. 2 ст. 66 Закона N 44-ФЗ, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара;

- либо согласие, предусмотренное п. 2 ст. 66 Закона N 44-ФЗ, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара;

б) согласие, предусмотренное п. 2 ст. 66 Закона N 44-ФЗ, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Буквально из положений пп. "а" п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ следует, что участник аукциона в первой части своей заявки, помимо согласия, должен указать наименование страны происхождения товара, используемого при выполнении работ, если в документации об электронном аукционе не указано наименование страны происхождения товара. Однако как мы ранее отметили, понятия "наименование места происхождения товара" и "страна происхождения товара" в целях применения положений Закона N 44-ФЗ, не идентичны, поэтому даже в случае указания в документации об электронном аукционе наименования места происхождения товара участник обязан в первой части своей заявки указать наименование страны происхождения товара. Косвенно сказанное подтверждает судебная и правоприменительная практика (смотрите, например, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2015 N 04АП-429/15, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 24.02.2015 N 65/15 "О нарушении законодательства о размещении заказов" (извлечение)).

Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Верхова Надежда.

Контроль качества ответа: Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ Александров Алексей.